2007年6月12日，证监会发布《公司债券发行试点办法(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)，面向社会公开征求意见。尽管“征求意见稿”中没有直接使用“附担保公司债信托”的概念或者类似概念，但其第二十五条在规定债券受托管理人应当履行的职责时，所论述的内容实质上就是附担保公司债信托业务中，受托人应履行的职责。第二十六条规定“公司为债券设定抵押或质押担保的，债券受托管理协议中应当约定担保财产为信托财产，债券受托管理人为该信托财产的受托人，债券持有人为该信托财产的受益人”。这两个条款的规定，表明了该业务为附担保公司债信托业务。

　　在“征求意见稿”中，作为保荐人的证券公司之受托人设计，是否有悖于《信托法》以及相关法规之规定，很值得思考与探讨。“征求意见稿”所反映出的受托人问题，折射出我国当前基于《信托法》及相关法规构建起来的受托人资格准入与监管制度正面临挑战。如处理不慎，必将对我国金融监管体制和金融业务活动产生重大影响。

　　“征求意见稿”第二十四条规定：债券受托管理人由本次发行的保荐人或者其他经中国证监会认可的机构担任。

　　首先，需要明确规定所述“保荐人”的法律主体。按照证监会颁行的上述文件的规范与定义，保荐人应当是经中国证监会注册登记并列入保荐机构名单的综合类证券公司。

　　其次，需要明确受托人的法律资格。要从事信托活动，受托人的法律资格毋庸置疑须由《信托法》规范和赋予。《信托法》第二十四条规定：受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。即：具有完全民事行为能力的自然人、法人都可成为受托人。但《信托法》第四条规定：受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。其意在于，受托人如果采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理须由国务院制定办法。

　　就《信托法》上述条款来看，最大的最核心的问题在于第四条款。第四条款有两方面的问题值得探讨：其一是如何定义“采取信托机构形式”；其二是如何理解“组织和管理由国务院制定具体办法”。

　　从第一个问题来看，“采取信托机构形式”从事信托活动，其组织和管理须由国务院制定具体办法。需要求证的问题在于，如果不“采取信托机构形式”，或者说“采取非信托机构形式”，比如“采取证券公司形式”、“采取基金公司形式”从事信托活动，是否就可以不受以上条款规范？

　　从第二个问题来看，“采取信托机构形式”从事信托活动，其“组织和管理由国务院制定具体办法”。那么，在《信托法》实施之后，国务院究竟制定了哪些具体办法？其一，国务院办公厅于2001年12月29日发布了“关于《中华人民共和国信托法》公布执行后有关问题的通知”。该《通知》明确规定，“为切实加强对法人和自然人从事信托活动的管理，经国务院同意，根据《信托法》第四条的规定，由国务院法制办牵头，组织有关部门拟定《信托机构管理条例》，对信托机构从事信托活动的事项做出具体规定”。《通知》同时规定，“在国务院制定《信托机构管理条例》之前，按人民银行、证监会依据《信托法》制定的有关管理办法执行。人民银行、证监会分别负责对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理。未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动”。其二，根据《通知》要求，人民银行在2002年6月相继颁行了与《信托法》配套的“两规”，此举可以视为“由国务院制定具体办法”之体现。2007年1月23日，银监会颁布新的“两规”，自2007年3月1日起施行，旧的“两规”不再适用。

　　就《通知》中明确的规定来看，仅有信托投资公司、证券投资基金管理公司可以从事营业性信托活动，并纳入相关部门的监督管理。至于证券公司商业银行等机构能否从事营业性信托活动，《通知》并没有明确。但根据推定判断，在当前的分业体制下，证券公司、商业银行、财务公司等机构并未纳入《通知》所许可的范围，否则将存在与现有体制的冲突。因此，尽管《通知》中未明确证券公司不可以从事营业性信托活动，但若真要从事营业性信托活动，其受托人资格还存在诸多法律、制度上的障碍。

　　根据目前已有的法规，作为保荐人的证券公司，其受托人资格无法绕过《信托法》以及《通知》的规范，而应纳入从事信托活动的机构进行管理。至于具体的管理办法是基于目前银监会现有的各项管理办法，还是由国务院法制办牵头，组织有关部门制定《信托机构管理条例》，这才是需要探讨和解决的核心问题。

　　证监会不宜基于《信托法》在法律解释的立法疏漏与不足，避开《信托法》对受托人与信托业务的规范，授权证券公司开展营业性信托业务。若证券公司可基于此而作为受托人，那么证券咨询公司、商业银行、财务公司为何不能呢？破窗理论告诉我们，在法律和制度基础欠缺的情况下贸然引入证券公司作为受托人，足以引发当前受托人制度乃至信托制度的混乱。